劳务派遣

定义

劳务派遣指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系并签订劳动合同，随后依据与用工单位订立的劳务派遣协议，把劳动者派往用工单位，在用工单位的指挥、监督下提供劳动^[1][2]。在这种安排中，派遣单位是法律意义上的用人单位，须履行用人单位对劳动者的义务，用工单位则是实际使用劳动力的一方^[3]。

劳务派遣的典型结构是三方主体、两份合同：派遣单位与劳动者之间的劳动合同、派遣单位与用工单位之间的派遣协议，而劳动者与用工单位之间不存在直接劳动关系^[2]。因此其最突出的特征是劳动力雇佣与使用相分离，形成俗称“管人不用人、用人不管人”的形态^[4]。

在中文语境中，日本、韩国及中国台湾地区多用“劳动派遣”或“人才派遣”的说法，德国称“雇员出让”，欧盟文件与国际劳工组织则常用“临时中介工作”“临时劳动”“租赁劳动”等表述^[5][6]。

原理

劳务派遣的运转依靠两条合同链。第一条是派遣单位与劳动者的劳动合同：派遣单位须与劳动者订立 2 年以上的固定期限书面劳动合同，按月支付劳动报酬；劳动者在无工作期间，派遣单位应按所在地最低工资标准按月支付报酬^[3]。第二条是派遣单位与用工单位的派遣协议，须载明派遣岗位与岗位性质、工作地点、人员数量与期限、劳动报酬、社会保险费、工作时间与休息休假、工伤生育或患病期间待遇、经济补偿、服务费标准以及违约责任等事项。

在权利义务的切分上，用工单位负责执行国家劳动标准、提供劳动条件与劳动保护、告知工作要求和劳动报酬、支付加班费与绩效奖金、提供岗位相关福利并进行岗位必需培训；派遣单位则承担订立劳动合同、支付工资、缴纳社会保险费、组织上岗与安全培训等义务^[7][8]。

派遣单位与用工单位的角色可用下图表示：

graph LR

A[劳务派遣单位<br/>用人单位] -- 劳动合同 --> B[被派遣劳动者]

A -- 劳务派遣协议<br/>服务费 --> C[用工单位]

C -- 指挥、监督、劳动保护 --> B

B -- 提供劳动 --> C

派遣单位经营劳务派遣业务须先取得行政许可。按《劳务派遣行政许可实施办法》，申请条件包括注册资本不少于人民币 200 万元、具备与业务相适应的固定经营场所和设施、有符合法律法规的劳务派遣管理制度等，许可证有效期为 3 年^[9]。

劳务派遣与劳务外包的关键差别在于支配管理权：派遣中用工单位直接指挥被派遣劳动者的日常劳动，按派遣人数、工作内容和时间支付服务费；外包中发包单位不参与指挥管理，只按业务完成情况向承包单位付费^[10]。以承揽、外包名义按派遣形式用工的，仍按劳务派遣的规定处理。

发展历程

劳务派遣在境外起步较早，一般认为其源头在 20 世纪的美国，随后扩展到欧洲以及日本、韩国等地，直接动因包括企业弹性用工的需要与劳动者灵活就业的需要^[11][4]。不过关于最早出现的国家和年代，学界考证并不一致，也有研究者认为更早的形态见于 1926 年的法国^[6]。

中国境内的劳务派遣最早出现于 20 世纪 70 年代末至 80 年代初，最初服务于外国驻华机构的人员需求以及对外劳务合作，90 年代以后在沿海和经济发达地区快速扩张^[11][4]。

2007 年 6 月通过的《中华人民共和国劳动合同法》专门设立“劳务派遣”一节，在承认其合法性的同时规定劳务派遣“一般”在临时性、辅助性或替代性岗位上实施^[11][12]。

2012 年 12 月 28 日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修改《劳动合同法》的决定，自 2013 年 7 月 1 日起施行。修改把“一般”改为“只能”，明确“三性”含义，规定被派遣劳动者享有与用工单位同类岗位劳动者同工同酬的权利，并要求经营劳务派遣业务须取得行政许可^[13][14]。

2013 年 6 月，人力资源和社会保障部公布《劳务派遣行政许可实施办法》，自 2013 年 7 月 1 日起施行，建立经营许可与许可证管理制度^[9]。2014 年 1 月 24 日，该部公布《劳务派遣暂行规定》，自 2014 年 3 月 1 日起施行，落实 10% 用工比例、辅助性岗位民主程序、退回情形与工伤责任等具体规则；对施行前超比例用工的，要求在 2 年内降至规定比例。

应用

适用岗位被限定为三类。临时性岗位指存续时间不超过 6 个月的岗位；辅助性岗位指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性岗位指因用工单位劳动者脱产学习、休假等原因无法工作、在一定期间内可由他人替代的岗位。用工单位使用辅助性岗位，须经职工代表大会或全体职工讨论、与工会或职工代表平等协商确定，并在单位内公示。

数量上，用工单位使用的被派遣劳动者不得超过其用工总量的 10%，用工总量为订立劳动合同人数与被派遣劳动者人数之和。跨地区派遣的，劳动报酬和劳动条件按用工单位所在地标准执行，社会保险一般在用工单位所在地参加^[3][15]。

规则也设有例外与边界。外国企业常驻代表机构、外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者，以及船员用人单位以派遣形式使用国际远洋海员，不受“三性”岗位和比例限制；用人单位把本单位劳动者派往境外工作或派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于该规定所称劳务派遣。

责任分配上，被派遣劳动者在用工单位因工受伤的，由派遣单位依法申请工伤认定并承担工伤保险责任，用工单位协助调查核实，双方可以约定补偿办法；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任^[7]。

局限

制度设计上的首要限制是岗位范围。派遣只能在“三性”岗位上使用，主营业务岗位、长期稳定岗位不在其列；法律同时禁止用工单位把连续用工期限拆分为数个短期派遣协议以规避限制^[13][3]。用人单位也不得自设派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者^[3]。

其次是用工比例与连带责任带来的管理成本。10% 的封顶使派遣规模有明确上限，超比例须在规定期限内整改；一旦违规用工并造成损害，派遣单位与用工单位要共同承担连带赔偿责任，逾期不改正的还按每人 5000 元至 1 万元罚款，派遣单位可被吊销经营许可证^[7]。

第三是身份与稳定性上的固有张力。劳动者与用工单位之间没有劳动关系，劳动关系的另一端是派遣单位，劳动合同期限须在 2 年以上，被退回后无工作期间只能按最低工资标准取得报酬；这使其在岗位调整、职业发展和待遇衔接上受到结构性约束^[3]。

此外，派遣与外包的界线在实务中容易模糊。若发包单位的劳动者实际接受发包方指挥管理，或以发包方名义提供劳动，可能被认定为劳务派遣而非外包，从而适用派遣的岗位、比例与责任规则^[10]。

参见

• 劳动合同法 —— 专设一节规定劳务派遣的岗位范围、合同期限、同工同酬与法律责任。

• 劳务派遣暂行规定 —— 人力资源社会保障部规章，细化“三性”岗位、10% 比例、退回与工伤责任。

• 劳务派遣行政许可实施办法 —— 规定经营劳务派遣业务的许可条件与许可证管理。

• 劳务外包 —— 与劳务派遣相邻的用工安排，区别在于发包方是否直接指挥劳动过程。

• 同工同酬 —— 被派遣劳动者与用工单位同类岗位劳动者待遇一致的权利要求。

• 劳动关系 —— 派遣单位与劳动者之间的法律关系基础，也是与用工单位关系的分界。